【论合同法第210,条与立法家长主义】合同法立法目的

发布时间:2019-09-19 02:26:08   来源:毕业设计    点击:   
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合同法第210 条与立法家长主义

论合同法第210 条与立法家长主义 一、引言:提出疑问 在整部合同法中,第210 条或许是不起眼的一则条文,但正是这则简单的 条文,一直以来背负着要物合同的宿命,成为学者的众矢之的。应该说,在古典 罗马法时期,要物合同在脱离合同形式性制约中立有功劳,但是在近、现代,诺 成性渐成合同之基本特性背景下,要物合同这一基本合同类型无疑饱受批评。这 其中,便牵涉到合同法第210 条之理解与适用。该条规定:自然人之间的借款合 同,自贷款人提供借款时生效。从名义上看,该条不无明确,其含义无非指,自 然人之间的借款合同之生效时间在于贷款人提供借款之时。但根据合同法第44 条第1 款规定:依法成立的合同,自成立时生效。对比可见,自然人之间的借款 合同,较之其他种借款合同而言,其生效时间颇有延迟。基于此,传统解释论通 常界定自然人之间的借款合同属于要物合同之一种。然而,吊诡的是经典要物合 同乃就合同成立而言,即视物之交付为合同成立要件,而非合同法第210 条所表 述之生效要件。这是其一。

其二,根据通说,保管合同与自然人之间的借款合同均为要物合同,但其 中表述却各异。合同法第367 条规定:保管合同自保管物交付时成立,但当事人 另有约定的除外。显然,这种规定符合要物合同之定义,而反观合同法第210 条, 则别出心裁地引入生效之说,是为有意偏离要物和合同之典型构造,其中隐情何 在 其三,通常合同之成立与生效彼此衔接。这是一条原则性规定,但合同法 第210 条却创造出一种例外情形,即将自然人之间的借款合同之成立与生效区隔 开来。这一区隔不免引申出如下问题,自然人之间的借款合同于成立后,生效前 处于何种法律状态,具有何种法律意义应该说,上述三种疑问,其根源在于合同 法第210 条之个性表述。本条既非同于要物合同之定义,亦迥异于一般诺成合同 之规定。那么,在这种情境下,合同法第210 条究竟应作何理解,自然人之间的 借款合同又该如何定位,这就值得深入研究。

二、传统解释论要物合同说 学界及实务部门解释合同法第210 条,一般采取要物合同说,这种学说是 一种传统解释论。之所以称其为传统论,原因在于其受历史影响较深。梳理要物 合同之历史沿革,不得不提及消费借贷这一债之类型。众所周知,消费借贷与要物合同如影随形,而合同法第210条所规定的自然人之间的借款合同与消费借贷 又颇具暧昧,这便导致自然人之间的借款合同搭乘消费借贷之要物合同之便车, 顺理成章地被标识为要物合同之一种。

一般而言,要物合同与诺成合同是一对学术范畴。二者区别在于合同成立 是否以交付标的物为条件。要物合同,顾名思义,乃以交付标的物为其成立条件;
反之,则为诺成合同。根据这一分类标准,合同法第210 条采要物合同说明显难 言合理。其中,主要弊端在于该条未明确规定贷款人提供借款为合同成立要件, 相反,而是与生效一语挂钩,这种模棱两可的立法形式无疑产生了诸多解释的可 能。其中,最值得注意者,乃我国学者张谷提出的逻辑解释的观点。他在《借款 合同:诺成契约还是要物契约以合同法第二百一十条为中心》一文中,指出,对 于合同法第210条之理解,不能望文生义地解读为借款合同成立了,但不生效, 而应解释为不生效乃因为其未成立,故贷款人提供借款为自然人之间的借款合同 之成立要件。[1] 显然,这种论证进路,已抛开法条文义的束缚,而寻求于逻辑 演绎的力量,故笔者称之为逻辑解释的观点。这里暂不论此种解释恰当与否,如 遵照这种解释,要物合同说未尝不能填补漏洞。不过,一般人初读本条,易下意 识地认为,贷款人提供借款乃为生效要件。既言自贷款人提供借款时生效,其前 提应是自然人之间的借款合同业已成立,否则,本条径直规定生效之说岂非欠缺 成立之逻辑前提。在这种理解下,缓和说较之前文的逻辑解释观点无疑更具合理 性。缓和说首先认可贷款人提供借款,乃合同生效要件,但其认为这仅是缓和要 物合同说的一种举措而已。显然,其言外之意仍固守自然人之间的借款合同乃要 物合同。

上述逻辑解释的观点与缓和说,虽有一定程度的不同,但二者皆未脱离要 物合同之定义框架,为要物合同说作辩护。但是,这里有一种观点,乃彻底颠覆 了要物合同的概念界定,以证明合同法第210 条的合理性存在。该观点主张界定 要物合同时,物之交付应作为合同生效要件理解,而非成立要件。如是这般,合 同法第210 条将贷款人提供借款规定为生效要件,恰好与这种要物合同的定义相 匹配,因而,自然人之间的借款合同无疑是要物合同。综上而言,传统解释论以 要物合同说为基准,而衍生出三种不同的论证进路,但这三种进路又均不无疑问, 这在一定程度上动摇着要物合同说的根基。

三、对要物合同说之反驳 如上所言,合同法第210 条并未严格契合要物合同的典型构造,而要物合 同说为坚守要物合同的论点,发展出三种解释进路。对这三种解释而言,乍看之下,或许有一些道理,但细究开来,应予以一一反驳。

(一)要物合同乃就合同成立而言,与合同生效无涉 以目前的观点,合同成立与生效属于两种不同状态。王利明教授指出,合 同成立,是指当事人就合同主要条款达成合意。而合同生效是指,已经成立的合 同在当事人之间产生法律拘束力。[2] 在事实与价值这一范式下,合同成立属于 事实判断问题,合同生效则属于价值衡量问题。[3] 在古典罗马法时期,事实与 价值未作严格区分,故合同成立与生效问题混合在一起,而同时发生。因而,彼 时界定要物合同以物之交付为成立要件,自然亦同时为生效要件。但此时合同成 立与合同生效已然分离,其在逻辑位序上有前后之别,那么问题随之而来,物之 交付究竟为合同成立要件,抑或为合同生效要件对此,我国学者张金海指出,物 之交付使得合同成立,而非有效,此为要物合同的基本特征。[4] 应当说,这种 观点也是学界一贯的主张。那么,前述所谓之颠覆性观点,认为物之交付乃要物 合同之生效要件,便不无疑问。当然,这一观点并非无中生有。其产生的根源在 于事关合同成立与生效之问题上,古典罗马法与近、现代民法在理解与认识上存 有偏差。正如上文所述,一者采混合说,一者采分离说。故在这种解读错位背景 下,相异观点的提出在所难免,亦属正常。但相较之,颠覆性观点不足可取。首 先,要物合同应运而生,是一场针对合同形式性的革命,而合同形式性则与合同 成立密切相关,故要物合同理所当然与合同成立紧密相连。其次,若物之交付乃 要物合同之生效要件,那么,何为要物合同之成立要件难道是当事人之合意,如 是,尚能否称之为要物合同,则不无疑问。再次,要物合同常与无偿性相勾连。

基于无偿性,要物合同的主要目的在于充分保障债权人之利益,故将物之交付作 为合同成立要件相比于生效要件更能实现这一目的。

(二)逻辑解释的观点无异于诡辩,但这种诡辩已超出社会公众认同的合理 范围。应该说,合同法第210 条规定 自贷款人提供借款时生效,确有两种解读, 一是业已成立之自然人之间的借款合同,加之,贷款人提供借款,致合同生效;
二是贷款人提供借款,致自然人之间的借款合同成立,再结合合同法第44 条第1 款成立之合同,致其进一步生效。逻辑解释的观点显然采第二种解读方式。但这 种解读方式至少存在以下三方面问题:1. 超越解释之权限。任何解释须以文字 为准,但凡超越文字之可能范围的解释须让渡于立法。例如,我国台湾地区民法 典原第475 条规定,消费借贷因金钱或其他代替物之交付而生效力。这一条文与 合同法第210 条可谓如出一辙。自然,其误解也同样伴随其右。但其解决之道, 乃非学者之解释方法论,而是采用立法之形式。2000 年台湾地区民法之债编修正,第475 条被予以删除。并附有理由谓:民法规定之消费借贷,通说认为系要 物契约,与当事人合意外,更须交付金钱或其他代替物,以移转其所有权于他方, 始能成立。惟以现行法本条及次条(第475 条)合并观察,易使人误为消费借贷为 诺成契约,而以物质交付为其生效要件。为免疑义,爰修正如上,并移列为第1 项。

[5]2. 有悖文义之理解。按照逻辑解释的观点,贷款人提供借款乃合同成立要件。

应指出,此种解释观点可谓独具匠心,但值得怀疑。如果立法者真意如此,何必 颇费周折,径直规定自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时成立岂不更好。

然而,立法者并未作此规定,可见,其本意并非如此。3. 不合体系之构造。如 逻辑解释的观点,合同法第210 条之提供借款实为成立要件,这显然与合同法第 367 条规定的保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外在体系上 不相协调。

四、合同法第210 条再解释诺成合同说 关于合同法第210 条,前文业已论证,要物合同说并非最好之解释,相反, 由该说衍生出的问题亦不能自圆其说。因此,在这种情景下,有必要对该条再解 释。其解释之结论乃诺成合同说。应该说,这一观点,早已有学者提出,但语焉 不详。例如,我国学者指出,合同法规定之借款合同为诺成合同。[6] 这里所指 借款合同,在外延上亦包括合同法第210 条规定之自然人之间的借款合同。关于 本条解释为诺成合同,学者提出的理由是,本条并未将贷款人提供借款规定为成 立要件,据此,不应认定其为要物合同。实际上,针对诺成合同说,包括上述理 由在内,主要有三种效用值得注意:
(一)能够贯彻现代合同之诺成性原则 诺成性是现代合同之基本特性。我国学者张鸿兵曾以此作为文章题目,颇 有宣示合同之诺成性原则之意味。[7] 当然,这一宣示是完全合乎合同法学之历 史发展的。且从最近学者对要物合同展开的改与废论辩中,亦能够看出这一原则 的深入人心。[8] 合同之诺成性,是指合同之成立,仅以当事人意思表示一致即 可。其与合同之要物性相比,能够最大限度地尊重当事人之个人意志,可谓民法 之意思自治的完美表现。

诺成合同说,毋庸赘述,自以贯彻现代合同之诺成性原则为己任。其与要 物合同说对比之下,这一效用便可见一斑。要物合同说乃承袭历史之惯性,以要 物合同作为解释之基础。尽管缓和说有意摆脱要物合同之诟病,但仍与要物合同 藕断丝连,未能完全切断要物合同的束缚。相反,诺成合同说则从现代合同之诺成性原则出发,主张该条规定之自然人之间的借款合同为诺成合同。

(二)能够彰显立法者之真实本意 解读合同法第210 条,无论根据文义解释,抑或体系解释,均应认为贷款 人提供借款乃合同之生效要件。由此,该条实际上并未特别规定自然人之间的借 款合同之成立要件。因而,界定自然人之间的借款合同之成立,应与其他种合同 别无二致,即根据合同法第2 章之规定,采要约、承诺方式。并于承诺生效时, 合同成立。这样一来,自然人之间的借款合同无疑属于诺成合同。这也是立法者 之真实本意。但按照要物合同说之解释,则相当于曲解立法者之原意。

(三)能够兼顾借款人之信赖利益保护 要物合同,以物之交付作为合同之成立要件。这意味着,贷款人于提供借 款之前,因合同尚未成立,将不受合同制约与束缚。换言之,法律赋予贷款人一 种悔约权,即贷款人可任意撤销提供借款之前所发生的贷款之意思表示。这对于 贷款人而言,自然属于一种法律保护,但对于借款人而言则有失公平。尤其是, 对于借款人之信赖利益保护则缺乏合理。有鉴于此,诺成合同说提供一种解决之 道。合同法第8条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应 当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。根据学者的观点,这 一条文前半段乃就成立之合同而言,产生合同拘束力;而其后半段乃就生效之合 同而言,产生合同效力。[9] 依照诺成合同说,当事人于意思表示一致时,合同 即告成立,届时产生合同拘束力。若其后贷款人未提供借款而解除合同,致使借 款人信赖利益受损,借款人可依据合同法第8 条、第97 条之规定,作为请求权 基础,要求贷款人损害赔偿。

五、立法家长主义诺成合同说之进一步论证 如果说,要物合同是针对合同之严格形式而展开的一场革命,那么,现代 合同之诺成性观念,则是针对要物合同而发动的另一场革命。在这种革命性背景 下,诺成合同说可谓应运而生。但任何革命均是一种批判性继承,这一点对于要 物合同而言同样适用。要物合同,作为一项古典罗马法之遗产,一直以来,在各 国立法及学者心中,有一种难以割舍的情愫。究其原因,在于要物合同本身承载 着对无偿之债权人提供一种优惠法律保护。这一价值,是要物合同在现代合同法 时代占据一席之地的重要理论依据。应该说,自古典罗马法起至近、现代止,要 物合同曾发展出诸多理论依据,但以无偿行为人保护说最受瞩目。正如我国台湾地区学者所言:只要天下有无偿契约,就有要物契约存在的必要,我想这点是颠 扑不破的。[10] 合同法第210 条,在自然人之间的借款合同之成立与生效之间 划设出一道鸿沟,其意旨就在于贯彻无偿债权人之保护目的。这在要物合同说理 论中,是不言自明的。但在诺成合同说取代其语境下,该种目的如何得以解释, 这需要诺成合同说进一步论证。

(一)引入家长主义 家长主义,初次听闻,貌似我国封建时代里的宗法家长制。其实不然,家 长主义,是一种西方话语,属于一种法律干预模式。[11] 家长主义,作为一种 行为模式,是指:像父亲那样行为,或对待他人像家长对待孩子一样。当然,这 里是指具有责任心和爱心的父亲或家长。[12]家长主义,最初起源于家庭伦理领 域,后被引入至法律及政治领域。在法律领域,家长主义,可分为私域家长主义 与公域家长主义。前者是指,家长主义干预发生在私人之间;后者是指,家长主 义干预发生于政府与私人之间。对于私域家长主义而言,较为著名的例证是,医 生对生命垂危之人实施强制救治;而公域家长主义,则以立法形式著称,故实际 上属于法律对私人行为之干预。

进一步而言,若贷款人迟迟不提供借款,借款人又该如何维权首先,可行 使催告权。经催告后,在合理期限内,贷款人仍不提供借款,借款人可撤销合同。

当然,贷款人在借款人催告前或催告后,可解除合同。其次,请求损害赔偿。无 论是借款人撤销合同,抑或贷款人解除合同,若贷款人基于过错而未提供借款, 导致借款人产生损害的,应予以合理赔偿。但这里的问题是借款人要求损害赔偿 究竟包括什么内容笔者认为,应限于直接损失及信赖利益损失的范围。至于,具 体损失有多少,得视具体情况而确定。这里列举一例,某甲向某乙借款,称用于 母亲看病,某乙同意借款,约定某日交付。但某乙事后未按时提供借款,某甲解 除合同,并诉请损害赔偿。在这一案件中,某甲的母亲,因借款未能及时提供, 而导致病情恶化,多支出的医药费,是否属于损害范围答案应是否定的,因为这 属于间接损害。但对于某甲另外转向别人借款,而多支出的合理费用,则属于损 害范围,某乙应予以赔偿。再次,借款人是否享有诉请贷款人履行提供借款的权 利答案同样是否定的。合同法第8 条规定:依法成立的合同,对当事人有法律拘 束力。这条的法律拘束力,并非指法律效力。贷款人提供借款行为,原本是一种 履约行为,是一种法律效力的具体表现。合同法第210 条将其从法律效力中抽离 出来,目的是贯彻家长主义理念。若满足借款人的上述诉请,则无异于架空了合 同法第210 条的规范意旨,届时,家长主义理念也遭到蔑视。这是不可取的,故借款人应不享有这一权利。