宪法与民法关系_论宪法和民法的关系(1)论文

发布时间:2019-09-19 05:49:38   来源:调研报告    点击:   
字号:

论宪法和民法的关系(1)论文

论宪法和民法的关系(1)论文 ----以宪法特质的三重性为视角 摘要 就宪法和民法的关系问题,目前学 界虽有多次讨论,但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系,并且还进 而导致对相关法律实践的误导。因此,继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双 重意义。在本文中,笔者基于对宪法特质三重性:基础规范、授权性规范和限制 性规范的阐明,从而推论出宪法在法律体系的构成中具有多重身份:作为母法的 宪法、作为公法的宪法、作为社会法-私法的宪法以及作为元部门法的宪法。并 借此原理揭示了宪法和民法之间层次丰富的复杂关系。

关键词 宪法和民法的关 系宪法特质的三重性 母法 公法 社会法 私法 引 言 “宪法和民法的关系”问题, 德国早在二十世纪50年代,就将它包含在“基本权第三人效力(Drittwirkung der Grundrechte)”问题中予以讨论。这种讨论一直延续至今,其中产生了直接第三 人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三 人效力三层模式说和立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理 论。这一理论发展的历史脉络表明,就“宪法和民法的关系”问题,在德国已经有 了非常成熟的理论规模,其中不乏可作为健康常识之理论共识。[i] 在我国法学 界,自二十世纪90年代以来也曾就“宪法和民法的关系”问题作过一定程度的讨论。

但这种讨论始终尚欠成熟,正是这种欠成熟使“齐玉苓案”和“《物权法》(草案) 的合宪性”问题先后成为法学界争论的焦点,尽管后者多少带有一些学术之外的 因素。[ii]为使这种欠成熟能够趋向成熟,并使相关的法律实践能够趋向理性, 我们竭力参与到这种讨论中来,而其中直接的契机是“梵范之争”。[iii]我们希望 本文的努力最终会有助于这些讨论目标的实现。

另需交待的是,本文对“宪法和 民法的关系”问题的论述采取了“逻辑优先、兼顾历史”的方法,这一方法意味着 两个互相联系的方面:一是运用“理想类型”的进路进行分析,而不拘泥于具体时 空条件下细节问题的纠缠,比如不同法系、不同政治制度、不同历史条件下上述 问题可能会发生的差别和变化等等。这是强调“逻辑优先”的一面。二是在前一种 分析的前提下,将眼光投向“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身,从而一方 面能够让诸如德国基本权第三人效力理论史中已然形成的健康常识能够成为我 们讨论的理论背景,同时也能让我们的分析结果能够包容和理解“宪法与民法关 系”的实践史和学术史本身,这是强调“兼顾历史”的一面。

一、宪法特质的三重 性 要分析宪法和民法的关系,首先要理解宪法本身的特质。我们认为宪法特质 具有三重性,这三重性及其彼此关系如下:
(一)第一重特质:作为基础规范、 原则规范和最高规范的宪法 在整个法律体系中,宪法在规范特质上首先表现为 基础性、原则性和最高性,此即宪法的第一重特质。

所谓基础性是针对宪法规范的实质内容而言的,即宪法是确认一个社会共同体终极价值基础的基础规范。

当然,对基础规范的理解本身可以有三个维度,即分析的、经验的和规范的。这 三个理解维度的理论代表分别是凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”和康德 的“绝对命令”。[iv] 凯尔森的“基础规范”清晰地表明一国完整的法律体系要具有 规范效力必须以一个基础规范为假定的逻辑前提,[v]哈特的“承认规则”则描述了 这种逻辑前提在现实中的表现形式,而康德的“绝对命令”则企图从认识论出发在 本体论上为这种逻辑前提奠定规范基础。这三个维度中,康德的“绝对命令”作为 基础规范最接近于施米特所谓的绝对意义上的宪法,[vi]但施米特同时用实定的 宪法概念和理想的宪法概念揭示了绝对意义上宪法概念的实质是一种政治信仰。

被不同政治信仰支配的政治共同体,就会对何为“绝对命令”的内容持有不同的见 解或立场,从而形成不同理想的宪法概念。比如自由主义资产阶级的理想宪法概 念和马克思主义无产阶级的理想宪法概念会完全不同,它们甚至彼此否认对方的 宪法概念是真正的宪法概念。[vii]而在不同的理想宪法概念的支配下,自然也会 形成不同的实定宪法概念,这些不同的实定宪法概念都可以用“承认规则”去理解。

对于宪法规范,尽管人们无论从理想的角度还是从实定的角度都会形成不同的概 念,但这并不妨碍它们都在凯尔森的意义上认定自身是基础规范。不过,在当前 时代情调中,将 宪法看作是自由的基础法[viii]是主流,特别当自由权利被看作 是抽象的原则性权利时,无论是社会主义者,还是自由主义者都愿意接受这一点。

[ix]本文所谓的宪法主要也是在这一意义上论说的。

所谓原则性是针对宪法内容 的规范表现形式而言的,它是指宪法规范的内容并不只是由具体而相对清晰的规 则所构成,而是同时也由甚至更多地是由抽象而模糊的原则所构成,即宪法规范 同时具有规则和原则的双重特点。[x]宪法规范具有原则性派生于它的基础性, 正如前文所述,人们对这种基础规范的确切内容是很难达成清晰的共识性认知的, 因而不宜将之制定为明确的规则,而且越基础的东西就越原则也是合乎逻辑的。

所谓最高性是针对宪法规范的形式效力而言的,即宪法在一国完整的法律体系中 具有最高效力,因而是最高规范。[xi]宪法作为最高规范是宪法作为基础规范在 形式效力上的投射,一种在实质内容上具有基础性的规范必然在形式效力上具有 最高性,这一点可以通过凯尔森基础规范的概念得到最好理解。正是在这一意义 上,可以将宪法形式上的最高性理解为是从属于基础性的。

基于原则性和最高 性对于基础性的从属意义,在下文的论述中,“基础规范”一词有时也用来同时意 指基础规范、原则规范和最高规范。

(二)第二重特质:作为授权性规范的宪 法 宪法在规范特质上除了首先表现为基础性、原则性和最高性外,它还从这一 特质中派生出一个特质:授权性,此即宪法的第二重特质。所谓宪法规范的授权 性一般可以在三层含义上理解:
第一层含义是从宪法规范的基础性和最高性中直接推论出来的,因为宪法作为基础规范和最高规范,它必然是整个法律体系中 其他层次一切法律规范的终极授权规范,没有宪法授权,其他法律都无法获得规 范效力。[xii] 第二层含义和第三层含义是从宪法规范的具体内容出发对第一层 含义的一个展开:一方面,宪法规定了公民的基本权利,这种规定从特定意义上 可以被理解为是宪法将基本权利授予给公民,[xiii]这就是宪法授权性的第二层含 义;
另一方面,宪法规定了国家机关的基本权力及彼此的权力关系,这种规定一 般可以理解为是宪法将公权力授予给国家,[xiv]这就是宪法授权性的第三层含义。

基于宪法的原则性,宪法如果不经过上述具体的授权与被授权,那么它就无法得 到具体化和确定化,其实施也就无法想象,而宪法作为终极授权规范的实际意义 也将落空。此外,还需特别注意的一点是,宪法还会规定自身修正和保障的主体、 范围、程序、方式等,这其实涉及修宪权、违宪审查权的授权问题,但这种授权 往往是同时及于上述两类授权的,因为公民和国家机关可能会共同参与宪法的历 史变动和守护的这一过程。[xv] (三)第三重特质:作为限制性规范的宪法 宪 法在规范特质上除了可以表现为基础性、最高性、原则性和授权性之外,最后还 可以表现为限制性,此即宪法的第三重特质。就这一特质得分几个问题来阐述:
1、宪法限制性的两个层次 (1)宪法是限制社会权力-私人权力的基础规范 依 宪法授权性的第二层含义,宪法将基本权利授予公民。从宪法的原则性可以推论, 宪法的基本权利主要表现为原则性的规定,这也表明这种基本权利在具体落实时 彼此会发生种种矛盾和冲突。这种矛盾和冲突如果不能得到合适的裁断,就存在 社会权力和私人权力侵害公民基本权利的可能性。正是这一可能性要求宪法在授 予公民基本权利的同时也要对其作出限制,从这个意义上讲,宪法是限制社会权 力-私人权力的基础规范,这是宪法限制性的第一层含义。当然,这种限制也只 能是原则性的。因此,公民的基本权利无论是作为授权还是限制,如果需要具体 实现就必须设立一个可以对之进行具体化、确定化并具有合适裁断能力的公权力 机构,这就是国家。

(2)宪法是限制国家权力的基础规范 依宪法授权性的第 三层含义,宪法将公权力授予国家。而依宪法限制性的第一层含义,这种授权的 目的在于保证宪法得以实施,并最终保障公民基本权利的具体实现。但考虑到国 家在履行这一保障功能时,也存在侵害公民基本权利的可能性。所以宪法在授予 国家权力的同时也意味着要对国家权力予以限制。当宪法规定国家机关的基本权 力及其彼此关系时,它必然会对这些权力的范围和各自界线尽力作出清楚界定, 这自然也就表现为一种限制。这种限制就是宪法限制性的第二层含义,宪法也因 此是作为限制国家权力的基础规范。

2、两种宪法限制性之间的“吸收和保留” 关系 显然,宪法的两种限制性之间存在内在联系,这种联系表现为两者之间“吸 收和保留”的紧张关系,正是这一关系揭示了宪法限制国家权力的两种不同方式。此处所谓的吸收是指宪法对社会权力-私人权力的限制被宪法对国家权力的限制 所吸收。这种吸收如果从理想的状态上讲应当是完全的,即宪法对基本权利的限 制完全转变为由国家通过国家行为,比如立法、司法与行政来具体决定,而宪法 限制性的两个方面则完全统一为对国家权力的限制上。在这种完全吸收的状态下, 社会、私人对公民之间有关基本权利之矛盾、冲突已完全失去了自我裁断的权 力;
而国家在赢得这种全权的同时也产生了一种需要在一切条件下完全保障公民 基本权利得到具体实现的义务。也就是说,国家的权力空间完全介入并占据了社 会-私人的权力空间,宪法对国家权力的限制也就表现为一种单一的形式,即要 求国家权力介入和占据之目的、方式、过程和结果都必须合乎宪法对国家全面授 权之原初目的:完全保障公民基本权利的实现。这种限制方式可以用:“允许完 全介入,但必须正确介入”来描述。

但要接受这种完全吸收的状态,除非国家不 是利维坦,而是神。因此,就事实的状态而言,上述吸收并不是完全的,而是有 所保留的。这种宪法的保留一方面保证了社会权力-私人权力在保障实现基本权 利上的自由运作空间,另一方面也构成了对国家权力的双重限制方式:(1)要 求国家权力不得介入一定范围的社会-私人的权力空间。这种限制方式可以用“不 准介入”来描述。(2)要求国家权力在被允许介入的领域中正确介入。这种限制 方式即“允许局部介入,但必须正确介入”。

吸收和保留之间的关系是依历史情 境而动态变化的,它们之间的界线并非绝对、静止的,而是相对、动态的。这种 界线变化往往取决于宪法的修正或者更替。[xvi]因此,允不允许国家权力介入到 社会-私人的相关领域以及介入的程度如何,需要依历史情境而判定。这一点, 可以通过德国公法学中有关宪法之法律保留理论的发展得以理解,[xvii]更可以 通过政治自由主义的兴衰史得以理解。

(四)宪法特质三重性在宪法运作中的 表现的及其政治基础 依前文所述,宪法特质三重性是从第一重推导出第二重, 再从第二重推导出第三重。为了使这种逻辑展开的实质内容更清晰,我们从宪法 本身的运作过程来重新审视这一问题。而且,前文尽管简要论及有关修宪权和违 宪审查权的宪法授权问题,却故意没有论及宪法对这两种权力的限制问题。这一 问题也将在此处予以讨论。

1、宪法特质三重性在宪法实施中的表现 宪法的基 础性、原则性与最高性决定了它必须通过授权和限制来保证自身的实现,这就涉 及宪法的实施问题。宪法的实施可以分为直接实施和间接实施,[xviii]在这两种 实施方式中,可以看到作为基础规范的宪法如何实现自身。

区分宪法直接实施 和间接实施的标准是宪法是否被实施行动作为直接依据。据此,依前文对宪法授 权性的分析可得出如下结论:(1)宪法直接实施首先表现为立法体制中最高立 法机关依据宪法所作的最高层立法活动。(2)最高层立法以下的各级立法以及 行政、司法,乃至公民的守法,则都可以理解为宪法的间接实施。因为这种实施尽管看来是在实施最高层立法所立之法,但从根本上都是为了实现宪法作为基础 规范的终极价值。(3)在国家最高层立法缺位时,国家权力的其他部分和社会- 私人也可能直接实施宪法。(4)在宪法保留的领域,社会-私人有可能直接实施 宪法。(5)修宪主体对宪法的修正,也属于宪法直接实施的一种特殊类型。之 所以说它是特殊的,原因在于这种实施的目的在于完善宪法而不是执行宪法。

上 述宪法的直接实施都可能造成违宪,因此,宪法的直接实施还表现为宪法保障, 即违宪审查中的宪法适用。依前文对宪法限制性的分析,可能成为违宪审查对象 的具体范围是:(1)在“不准介入”的情形下,最高层立法的介入或者在没有最 高层立法为前提的情况下,其他各级立法或者行政、司法的直接介入;
(2)在“不 准介入”的情形下,社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。(3) 在“允许局部介入,但必须正确介入”的情形下,最高层立法在应当介入时介入了, 却没有正确地介入;
(4)在“允许局部介入,但必须正确介入”的情形下,最高 层立法在应当介入时却没有介入,而在这种情形下,其他各级立法以及行政、司 法却直接介入了,却又没有正确地介 入,或者社会权力-私人权力的自由运作直 接违反了宪法的授权。(5)修宪主体对宪法的修改违反宪法的授权。

2、宪法 的制定和宪法特质三重性的政治基础 针对宪法实施的上述分析表明,对修宪权 的限制可以通过违宪审查权来实现。但一个无法回避的问题是:对违宪审查权本 身的限制又依赖什么呢?尽管根据现代国家权力分立原理,违宪审查权在组织形 式上可以受到其他国家权力的制约,但从违宪审查权的内容,即违宪判断权的意 义上讲,它并不受限制。因为就违宪审查权的本质而言,它必须超越于公民、社 会和其他一切国家机关之上。除此一问题之外,有关宪法授权和限制的所有具体 制度都在世界宪法史中表现出非常丰富的形态,它们之间有些甚至完全冲突。这 一历史现象本身也无法通过宪法实施来分析,因为不同的宪法,其实施的实际情 形也会很不同。因此,要回答这些问题,就不能光从宪法实施的角度来思考,而 应从宪法制定的角度来思考。

从宪法实施的角度思考预设了一个实定宪法的存 在,而从宪法制定的角度思考,就需要追问更本源的问题:宪法来源于何处?什 么是制宪权?制宪权主体应当是谁?宪法的正当性基础是什么?要回答这些些 问题,我们必须从单纯法学的视野进入围绕政治的神学、形而上学和社会科学的 视野。依如此眼光看待这些问题,施米特的回答至今仍值得重视。[xix] 从理想 意义上讲,一部具有正当性的宪法应当来源于一种康德式绝对命令的根本规范, 但从实际意义上讲,一部宪法只能来源于一种现实政治共同体的政治决断,这种 政治决断受制于这一政治共同体的政治信仰及其理想。这种信仰和理想无非是特 定政治共同体对绝对命令具体内容的历史理解,它也成了一种特定宪法的正当性 基础。而作出这种根本性政治决断的政治意志就是制宪权的实质,拥有这种政治意志的政治共同体就是制宪权主体。从世界宪政史的角度考察,制宪权的实质及 其主体都发生过巨大变化,因而有其自身的历史。这一历史也就决定了宪法特质 三重性在其中的全部变化,因为“一切依宪法而设立的权力和权限都是通过制宪 权产生出来的,而制宪权本身则永远不能凭宪法律来设立。”[xx]违宪审查权因此 也只能来源于并受制于制宪权,而且这种制约是永久性的,因为制宪权本身具有 恒定性,[xxi]并不会因为制定了一部宪法而消失。制宪权的消失只能是因为支撑 它的政治共同体的消失。

我们之所以不惜笔墨来分析宪法特质三重性的政治基 础,是为了说明有关宪法特质三重性的逻辑分析和历史理解之间存在着复杂的互 动关系,从而为本文强调逻辑优先的分析方法提供一个可理解的支持,以防备人 们以历史因素为由来反驳本文的基本立论。

二、宪法特质三重性和宪法在法律 体系中的多重身份 宪法在法律体系中的身份至今仍是一个有争议的问题,我们 将从宪法特质三重性来阐明宪法在法律体系中的多重身份,并以此作为分析宪法 和民法关系的准备。

(一)法律体系的划分和宪法在其中的身份问题 1、法律 体系的两类划分及其彼此关系 划分法律体系可以有各种方法和标准,因此也会 有各种划分的结果。基于本文主题的需要,我们只选取两类划分来阐述:(1) 部门法的划分;
(2)公、私法的划分。

这两种划分尽管在法学理论中很重要且 很常见,但有关它们的划分标准却充满争议。部门法的划分标准从来没有统一过, 最常见的划分标准是法律的调整对象和调整方法,但这本身就是两个标准,于是 人们索性服从于一种约定俗成的划分。公、私法的划分标准更不统一,比如在德 国法学中最常见的就有三种学说:利益学、隶属说和主体说,其划分标准分别为 法律保护的利益是国家利益还是私人利益、法律所调整的社会关系是彼此隶属的 还是彼此平等的、参与到一种法律关系中的主体是否至少有一方是属于公权主体 性质的。但这些分类都存在着种种缺点,无法穷尽所有法律。[xxii]此外,进入 20世纪之后,国家权力和社会-私人权力都经历了大规模的扩张,且彼此的界线 也变得模糊,其结果是所谓公法私法化和私法公法化现象的同时发生。因此在德 国就有人提出以公法、社会法、私法三分法来取代传统的公、私法两分法,这使 这一分类问题变得更加复杂。[xxiii] 这两种划分之所以出现标准无法统一的原因 在于在历史中出现的各种实定法本身在性质上存在互相交叉、重叠的关系,而且 这种交叉、重叠关系还会随历史变迁而变化不定。而人们在理论上对它们进行划 分时,却又欲遵守逻辑学关于划分的原则和方法:把一个 母项划分为几个子项, 必须根据某一个确定的标准进行;
划分后的各个子项应当互不相容;
且各子项之 和必须穷尽母项[xxiv]。因此,逻辑与历史之间的冲突不可避免,梅迪库斯也因 此说,“任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试,都 是徒劳无益的。毋宁说,还是让历史因素来作出决定。”[xxv]这种冲突在宪法本身的历史变迁中也有类似表现,前文分析宪法特质三重性的政治基础也阐明了这 一点。因为宪法基础规范的内容为何,宪法授权和限制的具体情形又如何,都取 决于特定历史时期的特定政治基础。

那么这两类划分之间是否存在联系呢?我 国有学者对此作过合理论述,即认为公法、社会法、私法的划分可以作为法律体 系的中观结构来统摄所有的法律部门。[xxvi]的确,所有的部门法都应当依自身 的性质被归入公法、社会法、私法的分类之中。不过,基于和划分标准无法统一 同样的原因,这种归入也无法统一。但尽管如此,这并不妨碍在承认历史因素影 响的前提下采用这些分类来理解法律体系的实际构成。

2、宪法在法律体系中的 身份问题 依法律体系的上述两类划分及其彼此关系,那么宪法在其中又以何种 身份出现?这一问题可以分解为三个问题:(1)宪法是一个和所有部门法同等 的部门法吗?(2)作为一个部门法的宪法应当被归入公法、社会法还是私法? (3)不作为一个部门法的宪法应当被归入公法、社会法还是私法?或者根本不 应归入其中任何一类?显然,第二个问题是以承认第一个问题为前提的,第三个 问题则相反。

关于这些问题最流行的观点是主张宪法是部门法并且应当归入公 法。但同样流行的观点认为,宪法是统摄整个法律体系的根本法或者母法,宪法 不能等同于普通的部门法。因此作为母法的宪法是不是部门法?以及如何归入或 者是否应当归入公法、社会法、私法?也就成了问题。这两种流行观点看来是相 互冲突的,这正是我们需要解决的问题。

(二)宪法特质的三重性和宪法在法 律体系中的多种身份 1、作为基础规范、授权规范的宪法和作为母法的宪法 宪 法作为基础规范、原则规范和最高规范,它确立了一国法律体系的终极价值基础。

同时宪法作为授权规范,它因此能够将原则性的终极价值基础具体化、确定化为 一个实定的法律体系。因此,从宪法的第一、二重特质出发,可以很容易地得出 宪法是母法的判断,而一切由之而出的部门法都是其子法。作如此理解的宪法自 然也具有超越公法、私法或社会法的特征。这就是宪法的第一重身份,即作为母 法的宪法。

2、宪法授权性的第三层含义、宪法限制性的第二层含义和作为公法 的宪法 依宪法授权性的第三层含义,宪法需要规定国家机关的基本权力及彼此 之间的权力关系。同时依宪法限制性的第二层含义,宪法需要对国家权力进行限 制,这种限制最终基本上可以通过违宪审查的方式进行。这种限制性也展现了公 民针对国家的防御权。当然,有时候为了抵抗作为国家权力的违宪审查权本身, 公民的防御权也可以最终表现为制宪权。就宪法的这些意义或者基于这些意义的 内容规定而言,它很容易被归入公法之列。这种意义上的宪法正是近代立宪主义 的典型宪法观念。这就是宪法的第二重身份,即作为公法的宪法。

3、宪法授权 性的第二层含义、宪法限制性的第一层含义、两种宪法限制性之“吸收和保留” 关系与作为私法-社会法的宪法 依宪法授权性的第二层含义,宪法所规定的基本权利不光成为公法所要维护的价值基础,也成为社会法、私法所要具体实现的价 值基础,即它成为社会法、私法的立法根基。这一点其实是宪法作为母法的一个 表现之一。但同时依宪法限制性的第一层含义,宪法也是限制社会权力和私人权 力的基本法,再依两种宪法限制性之“吸收和保留”关系,宪法在下列情况下,可 能被直接适用于社会法和私法领域:(1)在“不准介入”的情形下,社会权力-私 人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。(2)在“允许局部介入,但必须正确 介入”的情形下,最高层立法在应当介入时却没有介入,而在这种立法缺位之情 形下,社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。[xxvii] 此时的宪 法就是作为社会法-私法的宪法。

此处有一个问题需要特别说明,就是有关社会 法的概念问题。这一问题在前文论及公、私法划分时已经提到过,知道因为历史 因素致使这一概念的妥当性及其含义仍有争议,也是不可能统一认识的。但我们 认为这一概念仍有意义,我们是从权力性质、权力运作 方式和运作领域等角度 来看待它的。社会法作为公法私法化和私法公法化的产物,前者主要是指国家权 力的运作方式从单一的命令方式转为多重方式,即还包括互利和信从这样类似于 社会权力、私人权力的运作方式,[xxviii]与此同时国家权力也开始介入传统上属 于宪法保留“不得介入”的私法领域,这是社会法形成的一个来源;
后者主要是指 社会权力、私人权力也开始改变权力运作方式和领域,更多地采用命令方式并进 入原本属于国家权力垄断的领域,即传统上属于被公权力吸收的“可以局部介入 但须正确介入”的公法领域,这是社会法形成的第二个来源。

(三)宪法多重身 份之间的关系以及宪法作为一个元部门法的特殊性 如前所述,依宪法特质三重 性的不同层面考察宪法,宪法可以有母法、公法和社会法-私法等三重身份。但 这三重身份之间并非彼此无关,而是互相形成一个整体,这是由决定它们的宪法 特质三重性本身的内在联系所决定的。因此宪法作为母法的身份蕴含着后两种身 份。宪法作为母法,以其承担一国实定法体系之基础规范的功能,它规定了一种 需要实现的基本价值秩序。因此,它一方面需要由归入公法、私法、社会法的全 部部门法予以具体化,另一方面又要防范在具体化过程中自身的母法地位被侵犯。

所以,宪法作为母法必须在这两个方面同时得到保证,它的存在才是有生命的。

而当宪法作为公法和私法-社会法时,其目的就在于保卫宪法作为母法的这一至 高地位。

考虑到宪法多重身份的这种统一性,我们在研究宪法时就无法完全将 其割裂来看待,也就是说,如果将宪法看作是一个法律部门的话,应当将这三种 身份同时纳入其中为妥当。而在这一意义上作为部门法的宪法,显然和一般的部 门法是有所区别的,如果将这样的宪法仍然当作归入公法的一般部门法看待,那 么就会出现一门公法同时成为公法、私法和社会法的法源这样一种逻辑不通的怪 物来。比如王磊所主张的宪法子法论[xxix]就是如此。基于宪法作为部门法的这种特殊性,我们将之称为元部门法,而这也就构成了宪法的第四重身份。当然在 将宪法理解为元部门法的同时,也不否认基于历史的因素,仍然能够在特定语境 中,仅从作为公法的宪法这一重身份出发来论述宪法,并因此将它看作一个一般 部门法,但这样做必须是以承认宪法可以作为元部门法这一根本属性为前提的。

为直观地表明宪法在法律体系中的多种身份,特制定示意图及相关图注如下:
法 律体系的构成与宪法的多种身份示意图 作为母法的宪法(I) 公法 私法 作为 公法的宪法(II) 作为私法的宪法(III) 行政法 民法 刑法 社会法 商法…… 诉讼法 …… 作为社会法的宪法(IIII) 社会保障法 环境与资源法 劳动法…… 图注: 1、(I)、(II)、(III)、(IIII)分别指宪法的四种身份,但文中是将(III)、 (IIII)两种以作为社会法-私法的宪法合并为一种身份的。

2、(I)、(II)、(III)、 (IIII)作为研究对象共同构成一个作为元部门法的宪法,这是文中所谓的宪法 的第四种身份。

3、三个双向箭头:一方面是指作为母法的宪法被具体化为各种 一般部门法,包括狭义理解的蕴含于母法之中的其他宪法身份。另一方面则指各 一般部门法共同构成了作为母法之宪法。

4、两个单向箭头:是指公法的私法化 和私法的公法化,并共同构成了社会法。

5、一条虚线:是指公法和私法传统上 的共存关系,当然现在则和社 会法一起构成一个协调的整体。

三、宪法的多重 身份原理在“宪法和民法关系”中的适用 在经由宪法特质的三重性来厘清它在法 律体系中的多重身份之后,我们将目光收回,用宪法的多重身份原理来分析“宪 法和民法的关系”,这种分析自然立基于对民法和各种身份宪法之间关系的考察。

(一)基于宪法的多重身份原理对“宪法和民法关系”所作的理解 1、作为母法的 宪法和民法的关系 “时至今日,吾等并不肯认民法的独立性能够脱离宪法的基本 权利体系而存在,因为民法是受到宪法所预设的客观价值秩序所拘束的,故民法 不能被视为宪法外之物。”[xxx]来自德国劳工法院的这一话语很好地说明了母法 意义上的宪法和民法之间存有一种母子衍生关系,无论是其效力,还是其规范任 务,作为子法的民法均源于宪法的授权。尽管这种授权有些属于宪法保留的范围, 有些属于立法制定的范围。这也决定了民法自身的合法性依据问题。当然,这主 要是从逻辑角度思考的,如果从历史角度考察,我们知道近代立宪意义宪法的出 现要晚于民法。[xxxi]但也必须注意,如果将对宪法的理解超出立宪意义的宪法 观念,那么也许历史总归是逻辑的展开。

2、作为公法的宪法和民法的关系 在 宪法作为母法所确认之基本价秩序的统领下,公法、社会法、私法形成一个互相 协调的统一体,其目的均在于这一价值秩序的实现。但公法本身有许多种类,宪 法作为公法和民法的关系与其他公法,比如行政法、刑法等和民法的关系显然是 所区别的。这种区别在于:宪法作为公法,从其是限制性规范的角度出发,它保 证了民法所规定的民事权利免受国家权力,特别是立法权力基于违宪行为的侵犯,这种功能显然是行政法和刑法所在不具备的。此外,宪法作为公法,从其是授权 性规范的角度出发,它也保证了行政法、刑法甚至诉讼法等一系列公法部门得以 形成体系,从而保证了民法能够在得到公法建构的刚性秩序支持下实现自己的规 范目的。

3、作为私法-社会法的宪法和民法的关系 民法作为私法的最重要部 分,它和作为私法-社会法之宪法的关系,主要表现为以下两层相互关联的内容:
首先,作为私法-社会法的宪法中的私法成份也有赖于民法予以具体化,同时, 在这一过程中,出于“不准介入”和立法缺位的原因,如果在民法领域出现社会权 力-私人权力的自由运作直接违反宪法授权的情况,那么,作为私法-社会法的宪 法将直接适用于这些民事领域,以弥补民法的无能或缺漏。[xxxii] 4、作为元部 门法的宪法和民法的关系 这种关系只能是指作为元部门法的宪法和作为一般部 门法的民法之间的关系。显然,通过上述三点分析,可以明白两者之间的关系比 仅将宪法看作一个普通公法部门时要丰富得多。同时也正是从这种丰富性中更好 地理解了宪法作为元部门法的特殊地位。

(二)以财产权为例对“宪法和民法关 系”问题作一个案分析 1、宪法上作为基本权利的财产权 根据宪法多重身份原理, 宪法上作为基本权利的财产权概念也可以在多种层次上得到理解:(1)从作为 母法的宪法角度来理解作为基本权利的财产权。这一意义的财产权是其他一切部 门法中财产权的规范基础,既包括公法部门中的财产权,也包括社会法部门、私 法部门中的财产权。(2)从作为公法的宪法角度来理解作为基本权利的财产权。

这一意义上的财产权乃是公民用来对抗国家的,即防止自身财产受到国家公权力 的违宪侵犯。(3)从作为私法-社会法的宪法角度来理解作为基本权利的财产 权。此种意义上的作为基本权利的财产权则是作为一种特殊意义的防御权,即公 民防御的对象是社会权力或者私人权力可能对公民财产权的违宪侵害。

2、宪法 上作为基本权利的财产权和民法上作为民事权利的财产权之间的关系 显然这种 关系是“宪法和民法的关系”具有多重性的一个具体体现:(1)民法上的作为民 事权利的财产权是对从母法意义上作为基本权利的财产权的具体化。(2)在上 述具体化过程上,从公法意义上和社会法-私法意义上作为基本权利的财产权能 够保障这一具体化过程不会导致国家权力、社会权力和私人权力侵犯从母法意义 上作为基本权利的财产权的正确内涵,从而保证民法上作为民事权利的财产权始 终和宪法上作为基本权利的财产权在精神上保持完全一致。由此可见,财产权应 当是一个统一的概念,但在宪法和法律实施过程中,它的具体内涵会应其所出现 的具体法域 而发生应有的变化。

四、余论 在获得本文的基本结论后,似乎有 可能对德国第三人效力理论史和“巩献田公开信事件”分别作一简单评论来作为 本文最后的余论。

(一)走不出的近代立宪主义范式:简评德国第三人效力理论 史 在本文引言中曾提及德国基本权第三人效力理论史可以作为本文所讨论问题的学术史背景。这一背景中的许多关键共识作为一种健康常识,的确是本文能够 继续分析的重要基础。不过,现在可以回过头来简要评论一下这个背景本身。

首 先,我们认为本文的结论能够用来解释基本权第三人效力理论史。其中直接第三 人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三 人效力三层模式说的核心观念,都建立在不同程度上以不同方式承认了宪法的多 重特质和多重身份,其中阿列克西的第三人效力三层模式说和本文的分析最为接 近。最近发展起来的立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理 论表面上看来是向传统防御权理论的回归,但它所确立的“国家-公民-公民”的多 极法律关系模式,其实等于将原本属于社会-私人的违宪责任转嫁于国家,这在 现代福利国家中有其合理性,但这种合理性仍有其限度。而且即使接受这种有限 的合理性也并不能改变宪法多重特质和多重身份的原初意义。

其次,德国基本 权第三人效力理论史似乎不无诡异地展示了从防御权理论再到防御权理论的历 史循环,在我们看来这种循环实际上表明近代立宪主义宪法观念作为一种传统范 式仍然具有强大的统治力。正是这一深重的历史负担使德国学人很难突破这一范 式,可以说整个第三人效力理论史都是在这一范式支配下展开的,这或许是德国 宪法学的历史命运。

(二)谁是决定历史的真正立法者:略评“巩献田公开信事 件” 逻辑和历史的关系,从理想来看,历史无非是逻辑的展开,但从现实来看, 历史又总是规定着逻辑。当巩献田以中国共产党党员、中国公民、法学博士、北 京大学教授、博士生导师的身份向吴邦国委员长和全国人大常委会呈上其公开信 《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法(草案)》时,当他认定这 一《物权法(草案)》因为没有明文规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯” 而违宪并且是一部背离社会主义原则、开历史倒车的《物权法》时,当这一声音 在社会上引起巨大的回响时,这一历史的规定力量就展示出来。当梁慧星在《对 物权法草案(第五次审议稿)的修改意见》中,通过对人民代表大会制度的特定 理解而建议在草案第一条中删除“根据宪法”四字时,这一历史的规定力量同样被 展示出来。当全国人大常委会在第七次审议《物权法(草案)》中认为这一草案 已基本成熟,而其标志是:“公共财产神圣不可侵犯、物权法草案突出对国有资 产的保护;
顺应市场经济的客观要求、物权法草案坚持平等保护一切市场主体;

合法私产受到保护、物权法草案绝不保护非法财产”;
并进而认定《物权法(草 案)》体现了宪法原则时,这一历史规定力量的现实性几乎不容辩驳。这不禁让 人要问一个问题:倒底谁是决定历史的真正立法者?就《物权法(草案)》的合 宪性问题,人们则要问:谁又是站在宪法文本背后的真正制宪者?是专家学者还 是立法官员,是执政党还是芸芸民众?在我看来,也许只有历史是决定历史的真 正立法者。当然承认这一点,并不等于否认逻辑的规范力量,我们努力以“逻辑优先、兼顾历史”的方法分析“宪法和民法”的关系,其中更多地就是为了呈明这 一点。而愿意如此努力地去呈明这一点,也是基于相信历史尽管具有规定逻辑的 力量,但它总归也将从属于逻辑展开的规范力量。

-------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------- [i] 对“德国第三 人效力问题”理论发展历史脉络的系统整理可参见张巍《德国基本权第三人效力 问题》一文。非常感谢他将未刊稿提供给本人阅读和使用。亦请参见陈新民:《德 国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第八章“宪法基本权 利及对第三人效力之理论”,第287页以下。

[ii] 围绕“齐玉苓案”(2001)就宪法 规范是否可能直接适用于民事案件的争论,可着重参见王磊:《宪法实施的新 探 索——齐玉苓案的几个宪法问题》,《中国社会科学》2003年第2期。围绕“《物 权法》(草案)的合宪性”问题所展开的争论可着重参见巩献田写给吴邦国委员 长和全国人大常委会的公开信:《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物 权法〉草案》(参见巩献田个人网页:以及梁慧星的文章:《对物权法草案(第 五次审议稿)的修改意见》参见中国私法网 ) [iii] “梵范之争”是指林来梵和范进 学就“宪法和民法的关系”问题,于2006年6月16日开始,在正义网法律博客上展 开的一场耗时近半个月的争论。其中讨论的焦点是范进学在2006年5月25日的 “民法学与宪法学的对话”研讨会(中国人民大学举办)上提出的有关宪法与民法 关系的八个命题。这一争论还引发了冯健鹏和俞静贤有关这一话题的对话,本人 也因对这一话题的关心而卷入其中。本文的大纲细目基本上来自于对这一对话的 参与,具体内容可参见季涛个人博客。有关“梵范之争”和“鹏贤对话”的详情请参 见林来梵个人博客。鉴于“梵范之争”和“鹏贤对话”激发本人参与了这场讨论,在 此对他们表示感谢,也对同时参与这场讨论的其他博友一并表示感谢。此外,必 须予以说明的是,林来梵在《从宪法规范到规范宪法》第三编第二章“宪法的民 法基础”(法律出版社20年版,第294页以下)中、张翔在《基本权利的双重性质》 (载《法学研究》2005年第3期)中对“宪法和民法的关系”问题已依各自视角进 行了比较深入的讨论。在我看来,这是当前法学界继续这一话题重要的预备性前 提。

[iv] Robert Alexy, The Argument from Injustice, translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley Paulson, Oxford University Press 2002, P95-125. [v] Has Kelsen, Pure Theory of Law, trans. by Max Knight, China Social Sciences Publishing House ChengCheng Books LTD. 1999. p193-278. [vi] [德]卡尔.施米 特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第9页以下。

[vii] [德] 卡尔.施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第41页以下。

[viii] [日]芦部信喜:《宪法》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006 年版,第9页。

[ix] Robert Alexy, Rights, Legal Reasoning and Rational Discourse,Ratio Juris. Vol.5 No.2 July 1992,P147. [x] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press 2002, P84.其实,宪法规范的内容具有抽象的原则性是人所共知的,但将宪法的这一特 质归结为作为原则性规范的宪法并予以系统阐述的是阿列克西。有关他的这一学 术影响也可参见张巍《德国基本权第三人效力问题》中的相关表述,该文将阿列 克西的宪法理论称为基本权原则理论,并认为在其弟子的发展下已经成为当代基 本权第一理论。当然,宪法的原则性主要表现在有关公民基本权利的规定上;
有 关国家机关的基本权力及彼此的权力关系,有关宪法修改、保障的程序及方式的 规定,则主要表现为规则形式的规定,但也在一定程度上表现为原则性规定。这 种原则与规则之间的关系,阿列克西也曾用作为基本法之宪法的实质-程序混合 特征来加以说明的。具体参见Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press 2002, P349-351. [xi] [日]阿 部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著:《宪法》(上册),周宗宪译, 中国政法大学出版社2006年版,第44页。

[xii] [日]阿部照哉、池田政章、初宿 正典 、户松秀典编著:《宪法》(上册),周宗宪译,中国政法大学出版社2006 年版,第43页。

[xiii] 公民的基本权利和宪法规范倒底谁先谁后或者谁是原生性 的谁是派生性的,这是一个有争议的问题。依近代自然权利论和社会契约论的理 解,当然是公民的基本权利在先,宪法规范的规定在后。如果依此理解,制宪权 本身属于公民,那么所谓宪法授权似乎难以成立,或者只能理解为公民通过宪法 的自我授权。但如果撇开自然权利论和社会契约论不谈,仅从公民基本权利的实 际运作角度看,无论何种政治信仰之下宪法规范的规定有时也在实定法意义上具 有优先性,如果依此理解,那么宪法授权是理所当然的。我们企图将这两者都纳 入分析视野之中,无非将前一种近代立宪主义的宪法授权理解为:公民通过宪法 自我授权后,他们就要受这种授权形式的约束,这本也应是社会契约论的当然之 义。我们正是在这一有限的意义上讲宪法对于公民的授权的。此外,我们也必须 指出此处所谓宪法对公民的授权也是广义的,此处被授权的公民可以包括公民个 人也可以包括由公民组成的各种社会组织形态。

[xiv] [日]芦部信喜:《宪法》, 林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第9页。

[xv] 这一问 题其实还涉及对主权和制宪权本质的理解,因为只有通过这一理解才能理解修宪 权和违宪审查权的本质。

[xvi] 有关宪法修改和更替的区别以及各种具体情形, 施米特有非常全面的说明。他详细地区别了宪法的废弃、宪法的废止、宪法的修 改、宪法的打破和宪法的临时中止五个概念。具体可参见施米特:《宪法学说》, 刘锋译,上海人民出版社2005年版,第112页以下。本文所谓宪法的修改即指不 改变宪法政治性质情形下的修改,大致可以包含施米特所说“宪法的废弃”之外的其他四种情形。所谓宪法的更替则指宪法根本政治性质的改变,这类似于施米特 所说“宪法的废弃”。

[xvii] 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人 民出版社2001年版,参见第347页以下第九章“宪法人民基本权利的限制”一章。

其中有关公益条款和比例原则的发展也很好地说明了这一点,这着重表现在公益 概念的模糊性和比例原则的弹性上。

[xviii] 对这一问题的准备性探讨请参见拙 文:《论宪法基本功能的实现》,载于胡建淼主编:《宪法学十论》,法律出版 社1999年版,第5-9页,本文的观点有所调整。

[xix] [德]卡尔.施米特:《宪法学 说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第41页以下。重点参阅其第一部分的 第八、九、十章。

[xx] [德]卡尔.施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出 版社2005年版,第89页。

[xxi] 制宪权除了恒定性之外,还有不可转让性、不可 分割性等特点,它是政治学中主权概念在宪法学中的表现。

[xxii] [德]卡尔·拉伦 茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第 3页以下。也请参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律 出版社2000年版,第8页以下。

[xxiii] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上), 王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第7页以下。也请参见[德]迪特尔· 梅迪库斯 :《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第10页以下。

[xxiv] 金岳霖:《形式逻辑》,中国出版集团、人民出版社2005年版,第59页以 下。

[xxv] [德]迪特尔·梅迪库斯 :《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年版,第13页。

[xxvi] 孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社2001 年版,第94页。

[xxvii] 在德国法学中,有关基本权第三人效力的理论史就是处 理这一问题的,本文在余论中对此有一简单说明。

[xxviii] 有关这一问题的详细 讨论可参见拙文《行政权的扩张与控制》,载于《中国法学》1997年第2期。

[xxix] 王磊为论证所谓的宪法应司法化的命题,极力强调宪法的一般部门法属性,认 为:“宪法”首先是一个部门法,“法”是“母亲”,宪法和其他法都是“法”的“子女”, 只不过宪法在这些“子女”中排行老大,比其他法都重要,地位也更高。这种观点 值得商榷,具体参见王磊:
《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版, 第8-9页。

[xxx] 德国劳工法院判决BAGE4,274/278。转引自陈新民:《德 国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第301页。

[xxxi] 此 一有关逻辑和历史的关系问题,林来梵在《从宪法规范到规范宪法》中以规范视 角和事实视角的关系问题作过详尽论述。

[xxxii] 此处本来可以再细分民法和作 为私法的宪法之关系、民法和作为社会法的宪法之关系来予以说明,但为行文简 便就合并了,尽管在逻辑上略有欠缺。