可以不遵守国际法【论“无政府状态”下国际法之遵守(1)论文】

发布时间:2019-09-21 04:06:05   来源:接收函    点击:   
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论“无政府状态”下国际法之遵守(1)论文

论“无政府状态”下国际法之遵守(1)论文 [内容提要]国际社会缺乏统一的立法、行政机关和具有集中管辖权力的司 法机构。在这种“无政府状态”下,国际法的遵守、实施成为国际关系中最为复杂 的问题之一,学界历采取回避的态度。但依靠强制力推行法律的观点也日益受到 法理学界的质疑。从利益分析的新基点出发,法律实质上是社会分配、平衡和调 整利益的工具,法律之所以得到遵守,除了一定意义的强制这一外在措施外,更 重要的是其调整、规范具有切合人们利益要求的价值取向。国际法本身是利益协 调的产物,是各种利益的外在抽象,这是国际法能够超越秩序缺陷(当然也具有 一定的外在拘束力)事实上得到遵守的根本原因。

[关键词]“无政府状态” 国际法 遵守 利益分析 “由于与国内法相比,国际法缺乏强制执行力,如何促使国家遵 守国际法的问题成为了国际关系中最为复杂的问题之一。”这一断言表明国际法 的遵守、执行仍是国际社会的“老大难”问题。至于“强制力”标准,长期以来,国 际法的研究有一个基本定式,就是将国际法问题与国内法进行横向对比。例如, 19世纪的英国法学家奥斯汀从国内法出发,认为真正的法律是主权者发布的“命 令”,并且主权者拥有强制执行其命令的权力,而作为“各国间普遍流行的意见和 情绪”的国际法并非如此,因而不是法律,只能是一种“实在道德”(positive morality)。实际上,法律的遵守也并不仅仅是“强制力”的产物。在任何一个民主 社会,如果出现一部倒行逆施的法律,并且依靠强制力去推行,也是决不能成功 的。因此,强制力只是促进法律遵守的一种“后置”方式,将“强制力”作为法律遵 守的惟一或主要标准显然与现实不符,事实上许多人行为处事甚至并不知道相关 法律的存在。在国家“分权”、缺乏强制的国际社会,国际法的遵守更是如此。当 然,另一方面国际法也具有相对独立性,即具有一定的法律拘束力,然而这种拘 束最终也是为了保障大多数成员的利益。

一、国际社会的“分权”结构对国际法 遵守的影响 众所周知,国际社会是一种国家主权的“无政府状态”,这与国内社 会有很大不同。国内社会有共同的中央政府,有统一的宪政秩序和立法、行政、 司法机关,其权威能借助这些机构和服从的信念自上而下传递。国际社会则是主 权平等的社会。“平等者之间-无管辖权”。主权国家既相互平等,又彼此独立, 国家之上没有一个至上权威。因此,国内社会是一个基于统治权的“集权”体制, 而国际社会是一个基于国家相互协作的“分权”体制。

1、国际社会的“分权”体制。

国际社会的“分权”体制表现在“纵”、“横”两个层面:纵的方面,国家之上没有中 央政府,国家之间欠缺强有效的约束机制,而国家之下国际法的效力无法直接到 达;
横的方面,就“国际立法”而言,现行国家间还没有一个统一的立法机关。联 合国国际法委员会的功能主要是促进国际法的“编纂与逐步发展”,安理会也主要是对有关“和平与安全”的问题作出决定,实质上是一个执行机关。许多国际法律 的制定需要举行联合国大会或召开专门的外交会议来进行。在“国际执法”方面, 虽然安理会具有某种执行性质,但其功能局限在有关“和平与安全”方面,而且“大 国一致”的原则常使其忙于协调,而失于无效。在很大程度上,国际法的实施主 要还是依靠国家自身。在“国际司法”方面,国际法院缺乏对案件的强制管辖权, 国际刑事法院的功能仅限于“补充”性质,即使世贸组织争端解决机构已补缺漏, 拥有强制管辖权,但判决之前需经当事方磋商,判决之后需其“自力救济”。因此, 许多国际争端往往不是依靠国际司法机构解决,而是主要通过外交途径来进行, 国际司法更多意义上只是一个备用的“后盾”。

如此分权体制反映出,国际法实 际上仍是一个国家“自治”与“同意”的体制。没有国家的明示或默示“同意”,国际 条约和国际习惯难以达成;
没有国家的“自治”,已形成的国际法难以达于国内而 发生效力。一句话,国家仍是国际社会的主要行为体,国际法仍主要是“调整国 家之间的法”。国家既是国际法的制定者,也是国际法的解释者和执行者。国际 法的这种“无政府”结构使其效力由于利益的争斗而处于不很确定的状态,国际法 比之国内法还只是一种“弱法”。

2、国际社会的“多权威”状态。从国际法的发展 背景来看,晚近全球化的进展、多元化的治理,还使国际社会进入所谓“新的中 世纪时代”。本来,1648年以民族国家为中心的威斯特伐里亚体系结束了欧洲的 中世纪状态,但正如中世纪宗教普世主义和世俗普世主义的对立一样,全球化时 代存在着民族国家体系和跨国市场经 济相竞争的二元普世主义,这使历史的发 展又螺旋式地“回到未来”,即进入“新的中世纪时代”。也正如中世纪权威既来自 教皇、主教、教会,也来自皇帝、国王、贵族、行会一样,国家不再大权独揽, 其让出的权力失散于各种政府间组织、超国家组织、跨国非政府组织、跨国宗教 组织及跨国公司之间,从而出现所谓“权威重叠”的社会。这种分权体制与权威重 叠加剧了国际法的“不成体系”,使国际法的遵守似乎难以可能。

然而,现实社 会如此的丰富和复杂,使得国际法虽然存在这样或那样的缺陷与不足,但其遵守 与运行却依然如故。诚如美国著名的国际法专家路易斯·亨金所言,国际体系没 有政府,也无政府体制,但是,根据某种法律制度而与政府有关的功能却是存在 的。“在此,没有立法者,却照样立法;
在此,没有行政机构,法律也不是通常 地那样实施,但通常是得到遵守;
在此,不存在具有完全强制管辖的法院,但是, 争端得以解决,法律在程序中也得到发展。” 显然,国际社会的分权结构肯定影 响了国际法的运行,而国际法事实上之所以得以遵守,需要更多地从其社会根源、 共同利益等方面寻找原因。

二、国际法事实上得以遵守的内在原因:利益需求 从 法社会学的角度看,任何动物都具有功利的一面,即存在趋利避弊、趋乐避害的 天性。人类要生存、发展、繁衍,除了要与自然进行搏斗以谋取“绝对收益”外,还须在社会内部进行博弈以争取“相对收益”。利益成为各种社会现象的逻辑起点 和终点,法律只是利益的外在抽象。

(一)国际法本身是利益协调的产物 从法的 功能看,法律是社会分配、平衡和调整利益的工具。法律之所以形成,离不开对 利益的协调。国内社会由于利益的竞争,需要国内法律进行调整。利益跨越国界, 出现国际利益竞争,则需要国际法进行界定。一般认为,竞争与合作是国际关系 中的两种常态。而竞争无非是为利益而竞争(包括政治、经济、军事利益等),合 作也无非是为了更好地竞争利益。

国际法已有的发展证明了其利益取向。广义 地说。哥伦布发现新大陆后,全球化态势开始了。实际上,全球化首先是经济利 益的全球化,“大工业建立了由美洲的发现所准备好的世界市场。世界市场使商 业、航海业和陆路交通得到了巨大的发展”。全球化不仅带来了全球性的殖民扩 张、商贸往来,更重要的是带来了思想嬗变、利益冲突。“三十年战争”后建立的 威斯特伐里亚体系,在划分边界、明确主权的基础上,着意强调了利益的“势力 均衡”政策,从而形成了反映当时利益格局的《威斯特伐里亚条约》,开创了通 过会议调整利益、制定一般国际法的先例,《威斯特伐里亚条约》由此成为国际 法上第一个确认权益的宪法性文件。。近代国际法开始随殖民利益涌向全球。

现 代国际法最普遍、最权威的法律渊源《联合国宪章》也是二战结束后各国实力与 利益对比的反映。宪章不仅规定“维持国际和平及安全”、“各会员国主权平等”、 “以和平方法解决国际争端”以及不干涉“本质上属于任何国家国内管辖之事件” 以维护国权,体现国家利益,而且规定“重申基本人权,人格尊严与价值,以及 男女与大小各国平等权利之信念”,“促成国际合作,以解决国际间属于经济、社 会、文化及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言或宗教,增进并 激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”,并成立专门的经济与社会理事会 来追求人权,保障个人及社会权益。《联合国宪章》因此成为某种“和平宪章”、 “权利宪章”。利益(和平是最大的利益)的概念也因权利的提出而有了进一步深化。

晚近国际关系理论中“新自由主义”有关国际制度研究的博弈论认为,国际制度的 形成是各国政府在国际和国内两大层面利益“双层博弈”的结果。国家在国际关系 中的利益不是“外生”或“给定”的,而是国内社会个人、团体之间的利益互动推动 了国家在国际关系中利益和偏好的形成,从而最终决定国家对国家制度创制、维 持和变迁的立场与政策。而在国际社会中,共同利益无疑成了创建国际制度的驱 动力量。在国际竞争中,虽然“合作博弈”(典型如“捕鹿游戏”模式)之外存在着“非 合作博弈”(典型如“囚徒困境”模式),并且在复杂的协调型模式中,由于存在如何 在博弈各方之间分配利益的问题,往往使得合作性的解决方案很难达成,但由于 各方都认为有协议总比没协议好(至少能确立评判标准、行为预期,以便更好地 保障利益),因此博弈者总是力图“求同存异”,协力达成有关合作协议,从而避免出现所谓利益的“零和”结局。

实际上,国际法渊源无论条约或习惯都是各国 同意的结果,反映了国家间 的协调意志。国家间之所以要协调,无非是利益扩 展、冲突的结果。1982年的《联合国海洋法公约》是广大发展中国家推动、创设 国际海洋新秩序的重要成果,但美国、西德、英国和法国等海洋大国认为《公约》 有关深海采矿的规定没有满足其利益要求,不仅拒绝签署《海洋法公约》,而且 在该公约开放签署之前私下里订立了一个关于深海多金属结核临时安排的协议, 即所谓“小条约”。后经长期斗争、反复磨合,双方才最终在利益平衡的基础上于 1994年达成妥协。这是所谓相对较“硬”的法,而在国家利益还没有充分发展的领 域,国际法往往发展成为所谓的软法或导向性宣示,如环境条约、外空秩序有关 宣言等。事实上,现今国际社会的利益是处于“分层”状态的,不仅有个人利益、 国家利益,还有国与国之间的利益,甚至全人类的共同利益,反映到国际法上, 即出现所谓强行法、“对一切”义务、相互义务以及最近发展的“保护的责任”等法 规、规范。国际法院在“西南非洲案”。等审判实践中表明,要成为国际法院的适 格当事者,必须“对其请求的事项拥有法律权利或利益”,即成为有关利害关系方。

《国际法院规约》第62条第l款就规定,“某一国家(即第三方)如认为某案件之判 决可影响属于该国具有法律性质之利益时,得向法院申请参加。”而没有利害关 系是不能参加诉讼的。显然,法律与利益实际上互为表里,如影相随。国际法最 终是各种利益冲突、协调的产物,也是平衡、处理各种利益纠纷的工具。

(二) 国际法的遵守是合乎利益逻辑的要求 如前所述,利益及其分配,是人类生存、 发展的中心议题。实际上,无论国际政治、国际法还是国际道德,其生生不息的 发展无一不是随经济利益的盛衰而潮起潮落的。因此,既然国际法本身就是各种 利益协调、平衡的规则产物,那么国际法的遵守就必然是合乎利益逻辑的正当要 求。

英国著名法理学家哈特曾在对社会规则与习惯(实为惯例)进行区分时详细 阐述了所谓“内在面向”、“外在面向”的观点。针对规则,人们只站在观察者的角 度而本身并不接受这些规则,此为“外在面向”(the external aspect of rules)。站在 群体成员的角度,接受并使用这些规则作为行为的指引,此为“内在面向”(the internal aspect of rules)。外在面向表现于观察者所能够记录之规律统一的行为, 而内在面向表现为,如果社会规则要存在的话,至少某些人必须将某行为视为整 个群体所必须遵从的普遍标准。

简单地说,“外在面向”实际上就是行为的外在 展现,“内在面向”就是行为主体的内在确信。“外在面向”与“内在面向”的区分非 常有利于说明法律的遵守与实施。正如国际法中习惯(法)的形成,不仅要有“惯常 行为”(惯例),更重要的是要具有行为者内心的“法律确信”。然而在探讨习惯国际 法构成要素的内涵时,杰克·哥德史密斯(JackL·Goldsmith)和艾里克·波斯纳(Eric A·Posner)坚持,“法律确信”(Opinio juris)是习惯法遵守的原因,但为什么(主体)有“法律义务感”则需要解释,而它本身是不能成其为解释的。

本文认为,“惯常 行为”之所以形成,无非是该行为切合行为主体的利益取向,以至被认为天经地 义、理所当然,长此以往渐成习惯。同样,国际法另一重要渊源的条约,国家之 所以同意形成,也肯定是协议的执行能更好地满足其利益或期望。因此,无论国 际条约或习惯,都包含了主体的内心“确信”,国家一旦明示或默示了同意,一般 就会自觉遵守,因为已形成的条约或习惯实际上在该同意的范围内形成了各当事 方的利益共同点,遵守行为本身就是合乎其利益逻辑的要求。反之,不仅会损害 自我利益,造成内心亏欠,而且必然危及其他利害关系方的利益期望,从而招来 舆论谴责甚至制裁报复。因此,成为“负责任的利益攸关方”是相关利益共同体成 员的自然追求。国际关系中的建构主义就认为,“认同决定利益”,“离开了各国 的共有知识和预期,物质资源在很大程度上就失去了目的和效用”。而有了利益 认同,各方协力,就会形成最大利益。因为“单靠规则,无论阐述得多么细致, 都不能使各国以文明的方式行事”。

当前国际法的发展已在“共处”之外,更多地 向“合作国际法”以至“共进国际法”迈进,各种利益出现相互依存的趋势。国际法 的遵守成为确保各方利益的内心向求。诚如亨金所言:“国家承认稳定、法律、 秩序、可靠性(以及有保证的可靠性声誉)是它们的国家利益,并且它们多少在遵 守服从方面有自己的利益。该体系基本的国际规范也是每个国家要维持的利益;

国家希望达成 的国际协议通常也是国家的利益所在,因而一般也是它们维持的 利益。” 三、国际法事实上得以遵守的外部原因:秩序要求 虽然国际法的遵守 有其内在的利益动力,但国际社会是国家主权的社会,各国出于实际利益的考虑 而违反国际法的情形仍时有发生。因此,尽管法理学上依靠强制力推行法律制度 的观点已受到越来越多的挑战,但制裁对法律实施的意义仍不可全盘否定,何况 制裁本身也是为了保证大多数成员的共同利益。

与国内社会相比,国际社会有 其特殊性。先前的国际法基本上没有什么程序法,其实施主要依靠建立在相互原 则基础上的国家互动机制,但现代国际法已不仅在实体法方面呈现出多样化的发 展特点,而且在程序法方面开始弥补其先前之不足。例如,自1900年常设国际仲 裁法院成立伊始,100多年来,国际性的司法机关大量出现,迄今已有90多个国 际机构通过条约或者特别程序被国家授予解释和适用国际法的职权。在各种国际 性司法机构中,既有国际法院、国际刑事法院等政治性司法机构,也有世贸组织 争端解决机构、国际贸易仲裁委员会等经济类裁决机关,还有条约监督机制、区 域性法院等特殊机构。国际法为保障各方利益,已确立了一套满足最低限度要求 的公共秩序。

当然,尽管如此,具体利益与秩序之间的张力仍不可小视。正如 法律的遵守是各方利益的内在要求一样,法律的违反也往往是出于对利益的实际 考量。无论国际法的遵守或违反,事实上都存在着一个考虑长期利益与短期利益、个别利益与群体利益的问题。因为,外部与内部的(遵守)动机有时屈服于在从事 某特定违法行为时维护的“国家利益”。当违法的利益似乎远远超出了可看到的成 本时,即使最有影响的横向反应的威胁也起不到什么作用。而“在缺乏权威的、 公平的决定和决议的情况下,国际体系一般不假定某权利请求是对的……一般而 言,该体系促进的是和平解决而不是服从法律的文化”。也即存在两种情况:其 一,“无政府状态”下,个别国家出于对私利的肆意追求或霸权主义行径,可能不 时违犯国际法,这就需要发挥法律的强制力,以保证大多数成员的利益。其二, 主权国家的现实、“无政府状态”的存在,使得国际法的首要追求必然是秩序,为 了保证秩序这个最大利益,某些具体利益可能被牺牲掉。《联合国宪章》第103 条规定,“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务 有冲突时,其在本宪章下之义务应居优先。”宪章的首要宗旨是“维持国际和平及 安全”,因此,凡与主要目标不符的其他利益就可能被宪章挤至次要,国际法院 在“洛克比空难引起的1971年《蒙特利尔公约》的解释和适用问题案”中就对此进 行了证明。这也说明国际法具有相对独立的法律性质,为了保障利益,需要国际 法维护秩序,而为了秩序,违规利益必须用国际法扭正。

就国际法的履行来说, “约定必须遵守”,本来是一项古老的习惯法规则,而在当代更成为一项条约义务。

1969年的《维也纳条约法公约》第26、27条明确规定:“条约必须遵守,凡有效 之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。”“一当事国不得援引其 国内法规定为理由而不履行条约。”遵守秩序,实际上就是遵守有序的利益,违 反国际法就是违犯他方利益或利益期待。必然遭致谴责制裁,从而给国家声誉乃 至最终利益造成损害。因此,秩序实际上就是各种利益约定的总和,有利益就有 约定,有约定就必须遵守,这不仅是秩序的内在要求,也是秩序被赋予强制力的 原因所在。

目前的国际社会,已不完全是所谓的“无政府状态”。虽然没有统一 的立法、行政机关和具有集中管辖权力的司法机构,但某种形式的立法、行政程 序和司法措施却照样存在,并且有效运行。在初级规则方面,国际法甚至出现了 “多样化、碎片化”的趋势,部门法越来越多,凡是国内法已有的区域基本上都能 找到对应的国际法。在次级规则方面,国际法的强制力进一步增强。表现为:第 一,违反国际法的行为将招致某种形式的制裁、报复。例如,联合国有集体安全 制度授予的自卫或集体自卫,世贸组织有争端解决机制规定的报复与交叉报复等。

南非的种族隔离政策曾在过际社会的长期制裁中轰然倒塌,伊拉克侵犯科威特的 行径,也遭到了集体安全的惩罚。第二,即使由于大国的政治阻扰,制裁措施一 时失效,违反国也必然遭致舆论谴责和道义评判,造成该国的“声誉”危机,从而 损害其“软权力”、“法律确信”和长远利益。第三,国际法本身的评判标准。还能 引起国内社会的反应。比如美国绕过安理会,侵略伊拉克,不仅导致世界舆论谴责,还使共和党在2006年的国内中期选举中失利,从而引发拉姆斯 菲尔德下台 的政治地震。毋庸讳言,与国内法相比,国际法的效力还有待加强,但无论如何, “在世界多极化和经济全球化的过程中,各国利益相互交织,国际社会的法制化 进程加快……国际法的价值和作用日益突现,国际法无论在深度和广度方面都得 到了长足的发展”。总之,与国际社会的利益成长相一致,国际法相应的法律发 展与秩序强制为其利益分享提供了基本的制度保证。

四、结语 任何法律都应是 秩序与正义的结合。其中,秩序是法律制度的形式结构,而正义是法律制度的实 质价值。国际社会是一个所谓“无政府状态”的社会,秩序的建构相对欠缺,强制 力的作用还有待加强,但国际法的正当性却不容否定。事实上,利益是各种社会 现象的起点和终点,只有满足人类利益的价值需求才最终具有正义性。国际法既 然是调整利益的制度化工具,对国际法的遵守便必然是合乎价值逻辑的内在要求。

同时,国际法具有相对独立性,其本身一定程度上的法律拘束力也成为国际法得 以遵守的外在保证。

国际法仍是主权国家之间的法律,它处于不断发展变化之 中。国家间“同意的原则本质上仍然未变,但是已经放松”。最典型的是用协商一 致的原则取代了传统上全体一致同意的程序。其结果便是使一些不同意某项规则 的国家,在面临着无法完全孤立于国际社会的情况下,也不得不接受未经其同意、 但却得到普遍承认的法律秩序。然而,国际法不管外在合意如何变化,对利益的 遵从将会始终如一。也正因为利益,国际法才超越秩序的缺陷而得到人们的实质 遵守。诚如亨金所占,尽管在服从方面的无效率,在内部倾向(利益)秩序的动机 和外部压力的结合下,法律还是在运行着,而它的制定(完善)必定能够使之运行 得更好些。